Konsekwencje prawne zakładania karteli w Polsce. Kontrola UOKiK.

Kontrole są codziennością przedsiębiorców i mogą być prowadzone przez różne, nie tylko skarbowe organy, dlatego też, dziś zajmiemy się kontrolą prowadzoną na podstawie art. 105a ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U.2007.50.331, dalej również: ustawa antymonopolowa albo ustawa). Kontrola taka, może zostać wszczęta u przedsiębiorcy, w toku prowadzonego postępowania administracyjnego przed prezesem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: UOKiK) w zakresie objętym tym postępowaniem. Ustawa antymonopolowa przewiduje trzy rodzaje postępowań administracyjnych (art. 47 ustawy). Pierwszym jest postępowanie wyjaśniające czyli postępowanie w sprawie. Ma ono na celu poczynienie wstępnych ustaleń. Postępowanie wyjaśniające może zostać zakończone postanowieniem o umorzeniu postępowania. Postępowanie wyjaśniające może też poprzedzać wszczęcie innych rodzajów postępowań: antymonopolowego albo postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Są to postępowania prowadzone przeciwko konkretnemu przedsiębiorcy. Przedmiotem postępowań antymonopolowych mogą być praktyki ograniczające konkurencję oraz praktyki naruszające zbiorowe interesy konsumentów. Jedną z takich praktyk, szczególnie rygorystycznie traktowaną zarówno przez UOKiK, jak i przez sądy polskie i unijne, są porozumienia zwane kartelami.

Co to jest kartel?

Kartelem, w rozumieniu potocznym, jest porozumienie co najmniej dwóch konkurentów, mające na celu koordynację zachowań konkurencyjnych na rynku lub wpłynięcie na istotne czynniki konkurencji, poprzez praktyki takie jak:

  1. ustalanie cen nabycia lub sprzedaży,
  2. ustalenie innych warunków transakcji,
  3. podział poziomu produkcji lub sprzedaży,
  4. podział rynków i klientów (w tym zmowa przetargowa),
  5. ograniczenia związane z przywozem lub wywozem,
  6. działania antykonkurencyjne skierowane przeciwko innym konkurentom.

Za ojca karteli uznaje się Johna Davidsona Rockefellera, twórcę i wręcz synonim, łupieżczego Standard Oil. Obecnie, w większości państw świata, obowiązuje zakaz tworzenia karteli. W Stanach Zjednoczonych kartele zostały zdelegalizowane i zrównane z przestępstwami kryminalnymi na podstawie uchwalonej w 1890 roku tzw. ustawy Shermana (ang. Sherman Antitrust Act). W Unii Europejskiej tworzenie karteli jest nielegalne na mocy Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej: TFUE).

Niezgodne z prawem unijnym, a tym samym zakazane są wszelkie: porozumienia między przedsiębiorstwami, decyzje związków przedsiębiorstw i uzgodnione praktyki, które mogą wpływać na handel między Państwami Członkowskimi i których celem lub skutkiem jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji na rynku wewnętrznym (art. 101 TFUE). Te zakazane praktyki, to w szczególności:

  1. ustalanie w sposób bezpośredni lub pośredni cen zakupu lub sprzedaży albo innych warunków transakcji,
  2. ograniczanie lub kontrolowanie produkcji, rynków, rozwoju technicznego lub inwestycji,
  3. podział rynków lub źródeł zaopatrzenia,
  4. stosowanie wobec partnerów handlowych nierównych warunków do świadczeń równoważnych i stwarzanie im przez to niekorzystnych warunków konkurencji,
  5. uzależnianie zawarcia kontraktów od przyjęcia przez partnerów zobowiązań dodatkowych, które ze względu na swój charakter lub zwyczaje handlowe nie mają związku z przedmiotem tych kontraktów.

W Polsce, kartel jest definiowany jako zabronione przez ustawę antymonopolową porozumienie przedsiębiorców ograniczające konkurencję. Porozumieniem w rozumieniu ustawowym są (art. 4 pkt. 5 ustawy):

  1. umowy zawierane między przedsiębiorcami, związkami przedsiębiorców oraz między przedsiębiorcami i ich związkami albo niektóre postanowienia tych umów,
  2. uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców lub ich związki,
  3. uchwały lub inne akty związków przedsiębiorców lub ich organów statutowych, jeśli ich postanowienia są wiążące dla wszystkich członków.

Najtrudniejsze pod względem dowodowym wydają się być porozumienia zawierane bez formy pisemnej (pkt. 2). Przykładem może być spotkanie przedstawicieli poznańskich korporacji taksówkowych, efektem którego były niepisane ustalenia, że każdy z taksówkarzy, w określonym terminie, podniesie stawkę opłaty początkowej za przejazd do 5 zł. Wiedzę o porozumieniu UOKiK pozyskał z lokalnej prasy i to wystarczyło wszczęcia kontroli. Urząd, ujednolicenie wysokości opłaty początkowej, uznał za rezygnację taksówkarzy z konkurowania między sobą. Zdaniem urzędu, działanie taksówkarzy stanowiło de facto zawarcie niedozwolonego porozumienia, w wyniku którego konsumenci ponieśli stratę, polegającą na braku możliwości wyboru tańszej usługi taksówkarskiej. Zdaniem UOKiK nie byłoby tak przy stosowaniu różnych stawek opłaty początkowej. (Zmowy cenowe, wyd. UOKiK, Warszawa 2009).

Podstawą postawienia zarzutu, że porozumienie narusza zasady konkurencji, jest zaistnienie dwóch przesłanek. Pierwszą jest działanie przedsiębiorców (to przedsiębiorcy muszą być stronami porozumienia). Drugą – działanie to musi mieć miejsce na jednym rynku właściwym.

Ustawa antymonopolowa definicję przedsiębiorców ujmuje bardzo szeroko. Są nimi (art. 4 ustawy): osoby fizyczne, osoby prawne i jednostki organizacyjne niebędące osobami prawnymi, którym odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną – wykonujące we własnym imieniu działalność gospodarczą, wspólnicy spółek cywilnych w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej, osoby fizyczne, osoby prawne i jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej, którym ustawa przyznaje zdolność prawną, organizujące lub świadczące usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, osoby fizyczne wykonujące zawód we własnym imieniu i na własny rachunek lub prowadzące działalność w ramach wykonywania takiego zawodu, osoby fizyczne, która posiadają kontrolę nad co najmniej jednym przedsiębiorcą, choćby nie prowadziły działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, jeżeli podejmuje dalsze działania podlegające kontroli koncentracji. Pod pojęciem kontroli ustawa rozumie wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców, związki przedsiębiorców, czyli wszelkie organizacje branżowe przedsiębiorców, np. pod postacią: izb i zrzeszeń, innych organizacji zrzeszających przedsiębiorców, związki tych organizacji.

Natomiast, przez rynek właściwy (relatywny) ustawa antymonopolowa rozumie rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty. Towary te muszą być oferowane na obszarze, na którym panują zbliżone warunki konkurencji (art. 4 pkt. 9 ustawy), przy uwzględnieniu: rodzaju i właściwości towarów, istnienia barier dostępu do rynku, preferencji konsumentów,  znaczących różnic cen i kosztów transportu. Jako przykłady rynku właściwego można podać: rynek krajowy, np. rynek gazet codziennych jednego rodzaju (np. tabloidów) na terenie całego kraju, rynek lokalny, np. warszawski rynek nieruchomości, rynek szczególny, np. rynek pamiątek z pobytu w Zakopanem.

Rynek właściwy jest określany osobno na potrzeby każdego postępowania administracyjnego prowadzonego przez UOKiK. Wyznaczenie rynku właściwego wymaga wykonania wielu analiz, umożliwiających ustalenie rynku w aspekcie produktowym i geograficznym. Dopiero wtedy, prezes UOKiK określa, czy towary albo usługi produkowane lub sprzedawane przez przedsiębiorców, których podejrzewa się o naruszenie konkurencji, są łatwe do zastąpienia oraz czy w ogóle mają zamienniki. W powyższych przykładach rynku właściwego, niezbędne więc będzie ustalenie, co zrobi czytelnik, który z jakichś powodów nie zdoła kupić tabloidu (zacznie czytać inne gazety, czy też zrezygnuje z czytania prasy w ogóle?). Co zrobi osoba poszukująca mieszkania w Warszawie, jeżeli ze względu na cenę usług biur nieruchomości, nie będzie mogła dokonać zakupu? (poszuka innego pośrednika, czy też kupi mieszkanie od bezpośredniego sprzedawcy, jeśli istnieje taka możliwość, albo dokona zakupu w innej miejscowości). Podobnie jest z rynkiem pamiątek z Zakopanego. Dla ustalenia rynku właściwego trzeba będzie określić, czy dla turysty dzwonki, baranki i poduszki z napisem Zakopane są typowe i możliwe do zastąpienia, czy więc w przypadku ich braku turysta zadowoli się np. zdjęciem z niedźwiedziem wykonanym na Krupówkach, czy też pojedzie po pamiątki do Białki Tatrzańskiej?

Porozumienia naruszające zasady konkurencji są przez UOKiK, w całości lub w odpowiedniej części, traktowane jako nieważne z mocy prawa. Biorąc pod uwagę to, że UOKiK, wpisując się w międzynarodową tendencję, ściga uczestników karteli z bezwzględną surowością, warto wiedzieć, jakimi kryteriami kierują się urzędnicy przy ocenie porozumień. Za nieważne z mocy prawa, zostaną uznane te spośród porozumień, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym (z art. 6 ustawy). Tak szerokie ujęcie zagadnienia sprawia jednak trudność interpretacyjną – przedsiębiorcy zawierają przecież wiele różnych porozumień każdego dnia. Przyjrzyjmy się szczegółom.

Zakazane są te porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na:

  1. ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów,
  2. ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji lub zbytu oraz postępu technicznego lub inwestycji,
  3. podziale rynków zbytu lub zakupu,
  4. stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji,
  5. uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy,
  6. ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem,
  7. uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.

Dozwolone są porozumienia, które jednocześnie spełniają następujące warunki (art. 8 pkt. 1 ustawy):

  1. przyczyniają się do polepszenia produkcji, dystrybucji towarów lub do postępu technicznego lub gospodarczego,
  2. zapewniają nabywcy lub użytkownikowi odpowiednia część wynikających z porozumień korzyści,
  3. nie nakładają na zainteresowanych przedsiębiorców ograniczeń, które nie są niezbędne do osiągnięcia tych celów,
  4. nie stwarzają tym przedsiębiorcom możliwości wyeliminowania konkurencji na rynku właściwym w zakresie znacznej części określonych towarów.

Pamiętać jednak trzeba, że ciężar udowodnienia okoliczności wyłączających bezprawność porozumienia, spoczywa na przedsiębiorcy.

Kolejną grupą porozumień, wyłączonych spod zakazu ustawowego są tzw. porozumienia bagatelne, czyli porozumienia przedsiębiorców nieprzekraczających progu procentowego (art. 7 ust. 1 ustawy):

  1. 10% łącznego udziału w rynku właściwym, którego dotyczy porozumienie, liczonego oddzielnie dla każdego przedsiębiorcy. Próg obowiązuje w przypadku porozumień firm, które z zasady nie są konkurentami (np.: mleczarnia produkująca ser i sklep spożywczy, producent śrub i ich dystrybutorzy, hurtownia zeszytów i sklepy papiernicze itd.),
  2. 5% łącznego udziału w rynku właściwym, którego dotyczy porozumienie, liczonego łącznie dla wszystkich uczestników porozumienia. Próg ten obowiązuje w przypadku porozumień firm, które są konkurentami (np.: dwie mleczarnie, kilku dystrybutorów śrub, sklepy papiernicze).

W celu określenia czy zawarte porozumienie jest tzw. porozumieniem bagatelnym, niezbędne jest wyznaczenie rynku właściwego i ustalenie, jakie udziały w nim mają konkretni przedsiębiorcy. Progi udziału w rynku nie wyłączają jednak odpowiedzialności przedsiębiorcy w przypadku zawarcia porozumienia zmierzającego do podziału rynku oraz ograniczenia i kontrolowania produkcji, zbytu czy innowacji.

Zmowy cenowe w praktyce orzeczniczej UOKiK oraz SOKiK

Gdy zachodzi podejrzenie zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję, prezes UOKiK wszczyna postępowanie antymonopolowe (art. 88 ustawy). Analizując orzecznictwo UOKiK w tym zakresie, spróbujemy doprecyzować, jakie konkretnie porozumienia – w przypadku kontroli – zostaną uznane za kartelowe?

Z największą surowością Urząd oraz Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: SOKiK) traktują te porozumienia, które firmy zawierają w celu rezygnacji z rywalizacji rynkowej na rzecz niedozwolonej współpracy. Są to tzw. zmowy cenowe. Na podstawie praktyki orzeczniczej, wyróżnić można dwa ujęcia zmowy cenowej. Ujęcie węższe, według którego zmową jest porozumienie przedsiębiorstw na pewnym rynku, dotyczące poziomu cen, które ma na celu ograniczenie wzajemnej konkurencji. Oraz ujęcie szersze, które oprócz wspólnego ustalania cen, obejmuje także szereg innych wspólnych działań, takich jak ustalanie wielkości produkcji, podział rynku czy podejmowanie decyzji handlowych.
Zmowa cenowa może przybrać charakter poziomy (horyzontalny). Jest to kartel sensu stricte, w rozumieniu literatury przedmiotu. W tym ujęciu mieszczą się porozumienia przedsiębiorców konkurujących ze sobą, czyli działających na tym samym szczeblu obrotu. Kartelem horyzontalnym będzie np. porozumienie zawarte między właścicielem sklepu a dyskontem. Zmowa cenowa o charakterze pionowym (wertykalnym) zachodzi wtedy, gdy zmawiający się przedsiębiorcy nie znajdują się na tym samym szczeblu obrotu, a zatem nie konkurują bezpośrednio ze sobą. Przykładem będzie porozumienie producenta z dystrybutorem, bądź też sklepu z hurtownią.

W praktyce obrotu gospodarczego, ujednolicenie cen nie zawsze wynika ze zmowy (zawarcia niedozwolonego porozumienia). Niekiedy jest efektem polityki handlowej albo monitoringu, jakim przedsiębiorcy obejmują ceny konkurentów, w celu ustalenia własnych cen w sposób konkurencyjny, uwzględniający realia rynkowe. Takie zachowanie jest nazywane naśladownictwem cenowym i jest prawnie dozwolone.

UOKiK stawia sprawę jasno: dozwolone jest naśladowanie cen konkurencji, ale wspólne ich ustalanie – zabronione. Z wyjaśnień UOKiK wynika, że stosowanie niskich (drapieżnych) cen, nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. Agresywna polityka cenowa jest jednym z najważniejszych narzędzi prowadzenia przedsiębiorstwa i pozyskiwania klientów. Żaden z organów administracji nie może tu ingerować. Jedynym wyjątkiem od zasady swobodnego kształtowania cen jest stosowanie cen nadmiernie wygórowanych albo rażąco niskich przez monopolistę lub podmiot dominujący na danym rynku (taki, który ma ponad 40% udziału w rynku). Jednakże, nawet w takich sytuacjach działanie „na własną rękę”, czyli zawieranie porozumień cenowych, jest przez prezesa UOKiK traktowane jako nielegalne (Zmowy cenowe, wyd. UOKiK, Warszawa 2009).

Zakazane są więc wszelkie formy uzgadniania cen, zarówno w sposób bezpośredni, jak i pośredni. Natomiast w zakresie dozwolonych prawem praktyk ustalania cen, mieszczą się działania przedsiębiorców będące naśladownictwem cen. Różnicę między zmową cenową a naśladownictwem cen wyjaśnimy na dwóch przykładach z praktyki orzeczniczej UOKiK.

Sprawą, w wyniku której urząd uznał, że ujednolicenie cen było naśladownictwem cen, jest np. postępowanie zakończone postanowieniem prezesa UOKiK z dnia 7 lutego 2008 r. nr RBG-30/2008. W trakcie tego postępowania UOKiK zbadał ceny benzyny bezołowiowej 95 i oleju napędowego obowiązujące w okresie kilku miesięcy na dwunastu stacjach należących do sześciu właścicieli. Badaniu podlegały ceny sprzedaży detalicznej oraz sposób ich ustalania. UOKiK ustalił, że ceny paliwa zmieniają się bardzo często, nawet kilkakrotnie w ciągu jednego dnia, przy czym stacje stosują następujące zasady: największa stacja w mieście należąca do dużej, ogólnopolskiej sieci sprzedaży, w godzinach nocnych ustalała cenę detaliczną. Mniejsi konkurenci dostosowywali swoje ceny w ciągu dnia. UOKiK zauważył też, że zdarzały się sytuacje, w których największa stacja korygowała swoje stawki w związku z cenami mniejszych konkurentów. W efekcie, na rynku lokalnym, ceny paliw na wszystkich stacjach były zbliżone. UOKiK nie znalazł w toku tego postępowania dowodów na postawienie zarzutu zmowy cenowej. Za taki dowód UOKiK uznałby np. pobieranie wyższej niż rynkowa marży. Prezes UOKiK w omawianym postanowieniu uznał, że praktyka stosowana przez te dwanaście badanych stacji benzynowych była dozwolonym prawnie naśladownictwem cenowym.

Natomiast sprawą, w wyniku której urząd uznał, że ujednolicenie cen było zmową cenową, jest postępowanie zakończone decyzją z dnia 31 grudnia 2008 r. (sygn. RKT-410-01/01/08/MK). Decyzją ta UOKiK ukarał dwie spółki: producenta lodów Koral oraz sieć sklepów Żabka. Nałożona kara była wynikiem zawarcia przez obie firmy umowy, w której Żabka zobowiązała się, do sprzedaży lodów po cenach nie niższych od cen ustalonych przez Koral. Zdaniem UOKiK porozumienie stanowiło sprzeczną z prawem zmowę cenową, której zamiarem było niekonkurowanie obu przedsiębiorców. Żabka tym samym zrezygnowała z samodzielnego kształtowania własnej polityki cenowej na rzecz ich wspólnego ustalania z producentem. UOKiK nie przyjął argumentacji stron porozumienia, z której wynikało, że zobowiązanie Żabki do stosowania cen nie niższych niż sugerowane, było zapisem martwym. Dowodem na to miały być fakty braku kontroli cen oraz braku jakichkolwiek sankcji z tytułu nieprzestrzegania cen sugerowanych. UOKiK uznał, że skoro Żabka nie zdystansowała się do porozumienia (a wręcz przestrzegała cena sugerowanych) zmowa cenowa stała się faktem. Decyzja UOKiK została podtrzymana wyrokiem SOKiK z dnia 29 maja 2012 r. (sygn. XVII AmA 179/11). Stanowisko sądu pierwszej instancji utrzymał w mocy sąd apelacyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 16 lipca 2013 r. (sygn. VI ACa 1454/12).

Niedobrą informacją dla przedsiębiorców jest fakt, że orzecznictwo sądów w Unii Europejskiej, od wielu lat jest podobne. Wystarczy spojrzeć na wyrok z dnia 3 grudnia 2003 r. (sprawa T-208/01) w sprawie Volkswagen AG przeciwko Komisji Europejskiej. Z orzeczenia tego wynika, że w przypadku stosowania cen sugerowanych, nie można mówić o jednostronnej, samodzielnej decyzji producenta. Dla wprowadzenia porozumienie w życie zawsze konieczna jest zgoda (wyrażona wprost lub domyślna) innych przedsiębiorców.

Wiemy już, że zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym. Dodatkowo, rygorystyczne podejście przez UOKiK do prawa antykartelowego sprawia, że nielegalny jest już sam zamiar wpływania na konkurencję, nie ma przy tym znaczenia, czy zamiar ten został zrealizowany, czy – niezależnie od powodów – nie. Dla negatywnej oceny zamiaru, obojętne jest, czy zawarte porozumienie zostało faktycznie zrealizowane i czy w ogóle doszło do ograniczenia konkurencji.

Tak było w przypadku umowy podpisanej pomiędzy Ruchem S.A. a dwiema innymi firmami kolporterskimi. W treści umowy znalazł się zapis o tym, że przedsiębiorcy chcą wspólnie wpływać na kształt polskiego rynku dystrybucji prasy. Strony ustaliły, że będą współpracować w ramach działaniach wpływających na kształt rynku dystrybucji prasy, a rywalizacji ograniczą do konkurowania poziomem i jakością usług. Prezes UOKiK w decyzji z dnia 16 lipca 2004 r. (sygn. akt RWA-54/14/2003/DM) uznał zapisy omawianej umowy za porozumienia ograniczające konkurencję, ze względu na próbę zastąpienia rywalizacji na danym rynku współpracą oraz rezygnację ze współzawodnictwa cenowego. UOKiK zauważył, że kolportaż prasy jest wąskim rynkiem, na którym działało w czasie zawierania porozumienia jedynie sześć firm, a udział Ruchu S.A. wynosił prawie 50%. Zdaniem UOKiK, gdyby porozumienie było realizowane, kontrahenci przedsiębiorców, czyli wydawcy gazet i czasopism, odczuliby jego negatywne skutki. Ani urząd, ani sąd, faktu, że porozumienie nie zostało zrealizowane w zakwestionowanym zakresie, a tym samym współpraca nie została podjęta, nie potraktowały jako okoliczności łagodzącej. W wyniku odwołań złożonych przez strony porozumienia, decyzja UOKiK została podtrzymana przez SOKiK wyrokiem z dnia 10 kwietnia 2006 r. (sygn. XVII AmA 88/04). W wyniku apelacji Ruchu S.A. Sąd Apelacyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 24 kwietnia 2007 r. (sygn. VI ACa 1054/06) decyzję UOKiK zmienił jedynie w zakresie wysokości kary.

 Szczególnym przypadkiem porozumień cenowych jest ustalanie cen producenta (dostawcy) z dystrybutorami docelowymi. Co do zasady takie porozumienia również są sprzeczne z prawem, jednak w tych przypadkach UOKiK wnikliwiej przygląda się samemu rodzajowi ustalonej ceny. Klasyfikacja tego typu porozumień jako dozwolonych lub zakazanych zależy od tego, czy umówione ceny są: sztywne (ceny o z góry określonej wysokości), minimalne (ceny poniżej których nie może być sprzedawany dany produkt), rekomendowane (sugerowane), czy maksymalne.

Z decyzji prezesa UOKiK z dnia 29 grudnia 2011 r. (sygn. DOK2-410/1/11/KS) wynika, że sama nazwa ceny używana w porozumieniu nie jest podstawą oceny porozumienia. Podstawą taką jest rzeczywisty charakter uzgodnionej ceny. W postępowaniu zakończonym omawianą decyzją, prezes Urzędu uznał porozumienie zawarte przez Roland Polska Sp. z o.o. importera sprzętu i akcesoriów muzycznych z dystrybutorami tych towarów za ograniczające konkurencję. Chociaż, w wykonaniu porozumienia, importer wysyłał swoim dystrybutorom cenniki, w których były wskazane sugerowane ceny internetowe, prezes UOKiK uznał, że ceny te nie były sugerowanymi lecz minimalnymi. Podstawą takiej oceny był m.in. system represji i konsekwencji możliwych do zastosowania przez importera wobec dystrybutorów niestosujących uzgodnionych cen. SOKiK potrzymał stanowisko urzędu wyrokiem z dnia 8 grudnia 2014 r. (sygn. XVII AmA 94/12).

Trzeba pamiętać, że ustalenie przez dostawcę z dystrybutorami cen minimalnych lub sztywnych, UOKiK bez wątpienia uzna za zmowę cenową. Natomiast porozumienia dotyczące cen rekomendowanych oraz maksymalnych w większości przypadków zostaną potraktowane jako porozumienia wertykalne, korzystające z wyłączenia grupowego.

Szczegółowe warunki legalności porozumień wertykalnych reguluje Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 30 marca 2011 r. w sprawie wyłączenia niektórych rodzajów porozumień wertykalnych spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję (Dz.U. Nr 81.441). Zgodnie z jego zapisami, porozumienia wertykalne dostawców z dystrybutorami są dopuszczalne, jeśli udział w rynku – tak producenta (dostawcy), jak i dystrybutora – nie przekracza 30% (art. 8 Rozporządzenia). W przypadkach, w których udział któregokolwiek z uczestników porozumienia przekracza trzydziestoprocentowy próg, porozumienie nie korzysta z wyłączenia grupowego. Nie przesądza to jednak o delegalizacji z mocy prawa zawartego porozumienia, ale skutkuje jego indywidualnym badaniem w przypadku kontroli. Ocena takiego porozumienia zależy od okoliczności sprawy i nie jest z góry (ustawowo) przesądzona.

Tak było w sprawie rozpoznawanej w wyniku kontroli porozumienia zawartego pomiędzy ZTS Gamrat S.A. a czterema dystrybutorami. W porozumieniu tym, strony uzgodniły maksymalną wysokość rabatu do dalszej odsprzedaży. Rabat był uzależniony m.in. od miesięcznej wielkości zakupów, a na rzecz ZTS Gamrat S.A. zostało zastrzeżone prawo wglądu do faktur kontrahentów. Za nieprzestrzeganie limitów określonych w porozumieniu, przewidziane zostały sankcje. Prezes UOKiK w decyzji z dnia 12 kwietnia 2007 r. (sygn. RKR-410-1/05/JL-118/07) uznał, że ustalony w porozumieniu system rabatowy w praktyce oznaczał ustalenie ceny minimalnej produktu, poniżej której sprzedawcy nie mogli sprzedawać. Porozumienie – zdaniem UOKiK – pozbawiało przedsiębiorców możliwości decydowania o cenie sprzedaży towaru i z tego powodu konsumenci mieli być pozbawieni możliwości wybrania (naj)tańszej oferty. Decyzja UOKiK, wskutek odwołania ZTS Gamrat S.A., została jednak uchylona przez sąd wyrokiem z dnia 10 października 2013 r. (sygn. VI ACa 376/11). Z uzasadnienia wyroku wynika, że sąd nie dopatrzył się w działaniu ZTS Gamrat S.A. praktyk antykonkurencyjnych zarzucanych spółce przez urząd.

Konsekwencje udziału w zmowie cenowej

Jak już wyjaśnialiśmy na wstępie, UOKiK może kontrolować przedsiębiorców m. in. w zakresie zawieranych porozumień. Kontrola może zostać wszczęta z urzędu (art. 48 pkt. 1 art. 49 ustawy) albo na wniosek (art. 86 pkt. 1 ustawy) czyli po otrzymaniu pisemnego zawiadomienia, dotyczącego podejrzenia stosowania praktyk ograniczających konkurencję. Kontrola UOKiK może zakończyć się postanowieniem o umorzeniu postępowania (art. 75 pkt. 1 ustawy) albo decyzją o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i nakazującą zaniechanie jej stosowania (art. 26 pkt. 1 ustawy). Na mocy takiej decyzji, prezes UOKiK nakłada na przedsiębiorcę karę finansową, nawet jeżeli porozumienie ograniczające konkurencję zostało zawarte nieumyślnie (art. 10 ustawy). Od stycznia 2016 roku, podstawą obliczenia kary pieniężnej jest obrót ustalony za ostatni rok, w którym stosowana była praktyka ograniczająca konkurencję. (Wyjaśnienia w sprawie ustalania wysokości kar pieniężnych w sprawach związanych z naruszeniem zakazu praktyk ograniczających konkurencję, wyd. UOKiK, Warszawa, grudzień 2015).

Maksymalna wysokość kary nie może przekraczać 10% obrotu osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary. W przypadku przedsiębiorców, którzy w roku poprzedzającym nałożenie kary osiągnęli obrót w wysokości nieprzekraczającej równowartości 100 000 euro, a ich średni obrót z trzech kolejnych lat poprzedzających rok nałożenia kary również nie przekracza 100 000 euro, maksymalna wysokość kary wynosi 10 000 euro (art. 106 ustawy).

Ostateczna wysokość kary zależy od wielu czynników (art. 111 pkt. 3 i 4 ustawy). Okolicznościami łagodzącymi (obniżającymi karę) są w szczególności: działanie pod przymusem, przyczynienie się do dobrowolnego usunięcia przez przedsiębiorcę skutków naruszenia, zaniechanie przez przedsiębiorcę stosowania praktyki ograniczającej konkurencję przed wszczęciem postępowania antymonopolowego, bądź niezwłocznie po jego wszczęciu, współpraca z Prezesem Urzędu w toku postępowania, bierna rola w naruszeniu, w tym unikanie przez przedsiębiorcę wprowadzenia w życie postanowień porozumienia ograniczającego konkurencję.

Katalog okoliczności łagodzących ma charakter otwarty, co oznacza, że przedsiębiorcy mają możliwość powoływania się również na inne, pozaustawowe okoliczności, które ich zdaniem uzasadniają obniżenie kary za stosowanie praktyk ograniczających konkurencję.

Okolicznościami obciążającymi (podwyższającymi karę) są w szczególności: rola lidera lub inicjatora porozumienia ograniczającego konkurencję lub nakłanianie innych przedsiębiorców do uczestnictwa w tym porozumieniu w przypadku naruszenia zakazu porozumień ograniczających konkurencję, przymuszanie, wywieranie presji lub stosowanie środków odwetowych w stosunku do innych przedsiębiorców, mające na celu wprowadzenie w życie lub kontynuowanie naruszenia, dokonanie uprzednio podobnego naruszenia, które należy rozumieć jako uprzednie dopuszczenie się stosowania praktyki ograniczającej konkurencję, stwierdzone prawomocną decyzją prezesa UOKiK, umyślność naruszenia.

Przedawnienie w sprawach antymonopolowych obejmuje okres pięciu lat, liczonych od końca roku, w którym zaprzestano stosowania praktyk ograniczających konkurencję (art. 93 ustawy).

Drugą niezwykle istotną konsekwencją kontroli UOKiK jest publikacja decyzji. Upublicznienie decyzji następuje w przypadkach, gdy z informacji zgromadzonych w toku postępowania wynika, że istnieje szczególnie uzasadnione podejrzenie, że przedsiębiorca dopuszcza się praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, która może spowodować znaczne straty lub niekorzystne skutki dla szerokiego kręgu konsumentów (art. 73a pkt. 1 ustawy).

 Po otrzymaniu decyzji stwierdzającej, że zawarte przez niego porozumienie było zmową cenową, przedsiębiorca ma oczywiście prawo złożenia odwołania do sądu. Światowa polityka kartelowa jest jednokierunkowa od drugiej połowy XIX wieku, dlatego też orzecznictwo polskie i unijne jest w tym zakresie w miarę jednolite i niekorzystne dla przedsiębiorców. Analizując wyroki Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie w sprawach dotyczących zmów cenowych, można odnieść wrażenie, że prezes UOKiK ma zawsze rację. Zresztą, urząd bardzo lubi chwalić się swoimi sukcesami w tym zakresie i wysokościami nałożonych kar.

Jednym z największych porozumień, uznanych przez UOKiK za zmowę cenową, był kartel producentów cementu. Siedem największych firm, reprezentujących bez mała 100% udziałów polskiego rynku (Lafarge Cement S.A., Górażdże Cement S.A., Grupa Ożarów S.A., Cemex Polska sp. z o.o., Dyckerhoff Polska sp. o.o. oraz Cementownie Warta S.A. i Odra S.A.) przez jedenaście lat zawyżało ceny cementu. UOKiK, decyzją z dnia 8 grudnia 2009 r. (sygn. DOK-410/4/06/MG) nałożył na uczestników kartelu karę na łączną kwotę 411 000 000 zł. W wyniku odo wlania spółek do sądu, decyzja co do zasady została potrzymana (sygn. XVII AmA 173/10). Sprawa cementowni jest nietypowa, ponieważ zazwyczaj, w czasie kiedy dochodzi do działań UOKiK, czyli po wykryciu kartelu, ceny danego towaru znacząco spadają. W omawianym przypadku, ceny cementu w tym czasie, zamiast spadać – zaczęły rosnąć. Trudno nie zadać pytania, czy zmowa cenowa jest na pewno zawsze szkodliwa dla konsumentów?

Celem naszego artykułu nie jest jednak teoretyczna dyskusja dotycząca zasadności orzecznictwa sądów antymonopolowych, ale wskazanie przedsiębiorcom możliwych rozwiązań w przypadku otrzymania niekorzystnej decyzji.

Oczywiście, w toku kontroli UOKiK, tak jak w przypadku każdej innej kontroli, przedsiębiorca ma prawo zgłaszania zastrzeżeń do protokołu (art. 105k ustawy). Kontrolujący ma obowiązek dokonania analizy zastrzeżeń. W przypadku stwierdzenia zasadności zastrzeżeń – zmienić lub uzupełnić odpowiednią część protokołu w formie aneksu do protokołu. W przypadku nieuwzględnienia zastrzeżeń w całości lub w części kontrolujący informuje o tym kontrolowanego na piśmie.

Od decyzji prezesa Urzędu stronie nie przysługują środki prawne wzruszenia decyzji przewidziane w Kodeksie postępowania administracyjnego, dotyczące wznowienia postępowania, uchylenia, zmiany lub stwierdzenia nieważności decyzji (art. 82 ustawy).

Przedsiębiorcy, który nie zgadza się z decyzją, pozostaje złożenie odwołania do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Można to zrobić w terminie miesiąca od dnia doręczenia decyzji (art. 81 ustawy).

Przeglądając orzecznictwo antymonopolowe, można zauważyć, że często używany przez przedsiębiorców jest argument, że zmowa cenowa miała być reakcją na nieuczciwą konkurencję, czyli stosowanie przez konkurentów cen poniżej kosztów wytworzenia. Tak było w przypadku kontroli ustaleń dokonanych w czasie trzech spotkań Regionalnego Stowarzyszenia Właścicieli Ośrodków Szkolenia Kierowców w Bydgoszczy. Uczestnicy obliczyli koszt szkolenia z uwzględnieniem wyposażenia ośrodka, amortyzacji samochodów, ubezpieczenia oraz reklamy i na tej podstawie ustalili cenę minimalną za godzinę kursu. Na spotkaniu nie została podpisana żadna umowa, jednak wszyscy uczestnicy spotkań prawie równocześnie podnieśli ceny. UOKiK w dokumentach ze spotkania (protokoły, listy obecności) dopatrzył się zmowy cenowej, wyrażonej jako porozumienie w zakresie ustalenia minimalnej ceny za kurs kat. B. W odwołaniu od decyzji z dnia 29 maja 2002 r. (sygn. RBG- 531-S-03/01/MW) uczestnicy porozumienia tłumaczyli, że podwyżka cen była uzasadniona walką z nieuczciwą konkurencją szkół jazdy nieponoszących bez kosztów ośrodka (biuro w teczce), używających do szkolenia prywatnych samochodów, a często działających bez rejestracji.

Innym argumentem w omawianej sprawie było to, że chociaż cena została faktycznie ustalona, to klienci każdej ze szkół byli uprawnieni do otrzymania różnych upustów i promocji. Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał jednak, że z punktu widzenia prawa antymonopolowego liczy się sam fakt ustalenia przez przedsiębiorców cen na swoje produkty czy usługi. Modyfikacje poszczególnych stron porozumienia w postaci rabatów czy ulg nie mają znaczenia dla stwierdzenia naruszenia prawa konkurencji. SOKiK oddalił odwołanie wyrokiem z dnia 1 października 2003 r. (sygn. XVII Ama 84/02).

Równie częstym tłumaczeniem jest twierdzenie, że celem porozumienia nie było ograniczenie konkurencji, ale próba ochrony interesów konsumentów. Argumentacja taka jest trudna do obrony, gdyż prawo zabrania już samego zawierania samego porozumień, których skutkiem jest ograniczenie konkurencji. Nie ma przy tym znaczenia, jaki cel przyświecał zawieranej umowie. Prezes UOKiK jest i w tych przypadkach bardzo formalny, a sąd co do zasady podtrzymuje stanowisko wyrażone w decyzji.

 Tak było w listopadzie 2003 roku na spotkaniu przedstawicieli spółki Harbor Point sp. z o.o. w Poznaniu, mającej wyłączne prawa do wydawania książki Harry Potter i Zakon Feniksa w polskiej wersji językowej, z dystrybutorami hurtowymi. Ich łączny udział rynkowy przekroczył 80%. Na spotkaniu, uczestnicy zawarli porozumienie, na mocy którego cena książki nie mogła się różnić o więcej niż 10% od ceny wydrukowanej na okładce. Porozumienie podpisali wszyscy uczestnicy spotkania. Dodatkowo, właściciele księgarń zostali pisemnie bądź ustnie zobowiązywani do sprzedawania książki po wyznaczonej cenie. Wydawca był na bieżąco informowany o przypadkach wyłamywania się z ustaleń. W trakcie postępowania kontrolnego (sygn. RKT-410-01/05/MF), strony porozumienia tłumaczyły, że porozumienie w swej istocie było prokonsumenckie, gdyż jego celem była ochrona czytelnika przed chciwymi księgarzami. UOKiK uznał jednak, że porozumienie było jedynie pozornie prokonsumenckie, w rzeczywistości zaś stanowiło zmowę cenową, polegającą na ustaleniu ceny minimalnej książki o 20% wyższej niż poprzedni tom przygód Harry’ego Pottera. Zdaniem UOKiK, gdyby porozumienie nie zostało zawarte, a więc przy niezakłóconej konkurencji, czytelnicy mogliby wybrać (naj)tańszą ofertę. W wyniku odwołania spółki Harbor Point sp. z o.o., Sąd Apelacyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 12 maja 2010 r. (sygn. akt. VI ACa 938/09) zmienił decyzję UOKiK jedynie w zakresie wysokości kary.

Drugim, obok odwołania do sądu, rozwiązaniem po otrzymaniu decyzji, jest przystąpienie do programu łagodzenia kar czyli leniency (ang. łagodność, pobłażliwość). Program pozwala przedsiębiorcom na złożenie wniosku o odstąpienie od nałożenia kary pieniężnej lub jej obniżenie. Szczegółowe zasady i tryb postępowania z wnioskiem reguluje Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2014 r. w sprawie sposobu i trybu postępowania z wnioskiem o odstąpienie od wymierzenia kary pieniężnej lub jej obniżenie (RM-110-122-14).

Warunkiem formalnym przystąpienia do programu łagodzenia kar jest złożenie pisemnego lub ustnego (nagrywany) wniosku o odstąpienie od wymierzenia kary. Wniosek musi zostać potwierdzony dowodami oraz informacjami dotyczącymi porozumienia (art. 113a pkt. 2 ustawy oraz § 2 Rozporządzenia). Wniosek musi zawierać opis porozumienia wskazujący w szczególności:

  1. przedsiębiorców, którzy zawarli porozumienie,
  2. produkty lub usługi, których dotyczy porozumienie,
  3. terytorium objęte porozumieniem,
  4. cel porozumienia,
  5. okoliczności zawarcia porozumienia,
  6. okoliczności i sposób funkcjonowania porozumienia,
  7. czas trwania porozumienia,
  8. rolę poszczególnych przedsiębiorców uczestniczących w porozumieniu,
  9. imiona, nazwiska i stanowiska służbowe osób pełniących w porozumieniu znaczącą rolę wraz z jej opisem,
  10. informację, czy wniosek został złożony również do organów ochrony konkurencji państw członkowskich Unii Europejskiej lub do Komisji Europejskiej.

Przedsiębiorca, który nie zaprzestał uczestnictwa w porozumieniu przed złożeniem wniosku, jest obowiązany zaprzestać tego uczestnictwa niezwłocznie po jego złożeniu. Ponadto, w celu skorzystania z programu leniency, przedsiębiorca musi podjąć współpracę z Prezesem UOKiK, w ramach której, w szczególności musi (art. 113a pkt. 5 i 6 ustawy):

  1. z własnej inicjatywy i na żądanie prezesa urzędu dostarczać niezwłocznie wszelkie dowody lub informacje dotyczące porozumienia, którymi dysponuje albo którymi może dysponować, mające istotne znaczenie dla sprawy,
  2. nie utrudniać złożenia wyjaśnień przez osoby zatrudnione przez przedsiębiorcę oraz osoby pełniące funkcję kierowniczą lub wchodzące w skład organu zarządzającego przedsiębiorcy,
  3. nie niszczyć, nie fałszować, nie zatajać dowodów lub informacji związanych ze sprawą,
  4. nie ujawniać faktu złożenia wniosku bez zgody prezesa urzędu.

UOKiK stosuje metodę motywacyjną, polegającą na tym, że o wysokości obniżenia kary decyduje kolejność złożenia wniosku (art. 113b ustawy).

Przedsiębiorca (strona porozumienia), który złoży wniosek leniency jako pierwszy, może liczyć na całkowite odstąpienie od wymierzenia kary, pod warunkiem, że nie będzie nakłaniał innych przedsiębiorców do uczestnictwa w porozumieniu oraz dodatkowo przedstawi: dowód wystarczający do wszczęcia postępowania antymonopolowego lub informację umożliwiającą Prezesowi Urzędu uzyskanie takiego dowodu albo jeżeli wniosek został złożony po wszczęciu postępowania antymonopolowego – dowód, który w istotny sposób przyczyni się do wydania decyzji lub na żądanie prezesa urzędu przedstawił informacje umożliwiające uzyskanie takiego dowodu.

W przypadkach, gdy przedsiębiorca nie spełnia łącznie powyższych warunków, może on liczyć jedynie na obniżenie kary. Jest to dobrodziejstwo programu leniency plus. Program ten dotyczy przedsiębiorców objętej programem leniency, która w toczącym się postępowaniu spełnia tylko warunki do zastosowania wobec niej obniżenia kary pieniężnej za naruszenie reguł konkurencji. W tym programie, przedsiębiorcy „operatywni”, czyli ci, którzy pierwsi złożą wniosek leniency dotyczący innego porozumienia, do tej pory nieznanego Prezesowi UOKiK, są gratyfikowani dodatkową obniżką kary.

Osobnym zagadnieniem, pominiętym w tym artykule, jest odpowiedzialność osób zarządzających przedsiębiorstwem (art. 6a ustawy). Zagadnienia te są tematem na osobny tekst, w tym miejscu wzmiankujemy tylko, że pod pojęciem osoby zarządzającej ustawa rozumie kierującego przedsiębiorstwem, w szczególności osobę pełniącą funkcję kierowniczą lub wchodzącą w skład organu zarządzającego przedsiębiorcy (art. 4 pkt. 3a ustawy). Od stycznia 2015 r., na osoby zarządzające przedsiębiorstwem, które w czasie, gdy zarządzane przedsiębiorstwo zawarło lub było uczestnikiem zakazanego porozumienia, umyślnie dopuściły przez swoje działanie lub zaniechanie do naruszenia przez przedsiębiorcę zakazu porozumień ograniczających konkurencję, może zostać nałożona kara pieniężna w maksymalnej wysokości 2 000 000 zł. (art. 106a ustawy). Osoby te również mają prawo udziału programie leniency.

Powiązane artykuły

Komentarze

  1. Ciekawy artykuł (dla wytrwałych) i przestroga dla przedsiębiorców,tym bardziej,że Urząd Antymonopolowy
    może pewne kwestie interpretować w.g własnej oceny i wcale nie musi słuchać głosu posądzonych o zmowę firm.Może to być niebezpieczne i powodować niesłuszne oskarżenia.

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany. Pola, których wypełnienie jest wymagane, są oznaczone symbolem *